Месяц: Март 2016

Недавно «Про бизнес.» опубликовал материал заместителя директора, партнера юридической компании ООО «МК-консалтинг» Михаила Кирилюка. Эксперт затронул острую проблему – учредители и директор все чаще стали привлекаться к субсидиарной ответственности – платят по долгам компании-банкрота. Материал вызвал горячую дискуссию. Во время обсуждений выяснилось еще несколько серьезных вопросов. Например, не все предприниматели до конца понимают, в чем суть субсидиарной ответственности. Вот пояснения и доводы Михаила Кирилюка.

– Недавно был опубликован материал «Учредители и директор все чаще платят по долгам компании-банкрота. Почему это неправильно – мнение Михаила Кирилюка». В нем говорилось о том, что уже несколько лет антикризисный управляющий обязан подавать иск о субсидиарной ответственности учредителей и директора компании. Долги юрлиц-банкротов стали переноситься на физических лиц – ее учредителей и директоров.

Материал вызвал резонанс в соцсетях. Стало понятно, что проблема субсидиарной ответственности волнует многих бизнесменов. Вот несколько мнений:

Скриншот со страницы probusiness.by на Facebook

Однако при этом не все до конца понимают сам принцип субсидиарной ответственности.

В этом материале я поясню несколько возникших вопросов.

Естественно, никто не начинает бизнес с намерением обанкротиться (если мы говорим про бизнес, а не про мошенничество).

С 2009 практически каждый предприниматель, решивший открыть бизнес, при разговоре с сотрудниками нашей компании задает вопрос: «А что будет, если бизнес не пойдет и фирма не сможет рассчитаться с долгами?».

До сих пор ответ звучал так: если вы являетесь учредителем ООО, УП, АО, то ваша ответственность ограничивается размером уставного фонда. Т.е. размер риска ограничивался суммой вложенных в бизнес средств.

Обязанность гасить задолженность по долгам компании возникала, когда имели место какие-то незаконные действия:

• Сделки с лжепредпринимательскими структурами
• Продажа имущества компании по заниженной цене
• Сделки с аффилированными лицами, заведомо невыгодные для компании или наносящие вред кредиторам
• Нанесение ущерба имуществу компании (необеспечение сохранности имущества, приведшее к недостаче или необеспечение сохранности документов, приведшее к доначислению налогов)
• Выборочное погашение долгов «избранным» кредиторам за счет средств других кредиторов

Общий посыл такой: если вы действуете в рамках закона, добросовестно и разумно, оснований для привлечения руководства и участников компании-банкрота по долгам нет.

Собственно, в этом-то и есть смысл института банкротства: дать возможность делать бизнес и легально рисковать при этом частью имущества.

Однако, повторюсь, многие не до конца это понимают или просто не знают про принцип субсидиарной и ограниченной ответственности соучредителей и руководителей.

Например, в комментариях говорилось, как компании закупали товар, набирали долгов и затем объявляли о банкротстве. При этом товар исчезал в неизвестном направлении. А руководители этих компаний уходили безнаказанными, открывали новое юрлицо и спокойно работали дальше. Но этого бы не произошло, если бы на них распространялась субсидиарная ответственность.

Субсидиарная ответственность не сдерживает мошенников

Случаи мошенничества безусловно имеют место быть. Но я считаю, что случаи явного мошенничества – серьезные недоработки наших правоохранительных органов в сфере экономических преступлений.

Любой бизнесмен знает, насколько трудно возбудить уголовное дело в отношении недобросовестного контрагента. Хотя, казалось бы, и признаки преступлений налицо и доказательства есть.

Однако если не затронуты интересы госбюджета или крупных игроков, умеющих включать административный ресурс, 90% (по нашим оценкам) заявлений в ОБЭП и ДФР по экономическим делам заканчиваются отказом и предложением обращаться в экономический суд.

Такая практика создает ощущение безнаказанности для недобросовестных «бизнесменов».

Именно эта практика – а не существование самого института банкротства и принципа ограниченной ответственности по долгам юридического лица. Они-то как раз являются нормой для правовых систем во всем мире.

Управляющий по банкротству не обладает широтой полномочий, предоставленных правоохранительным органам. И даже если у него есть подозрения о недобросовестных действиях компании-банкрота, он не может вызвать бывшего директора судебной повесткой, допросить, задержать, провести обыск, и т.д. Максимум его полномочий: привлечь к административной ответственности за «невыполнение законных требований управляющего» на сумму от 10 до 50 базовых величин (ч.7 ст.12.13. КоАП). Согласитесь, если речь идет о сотнях миллионов рублей – не такая уж и страшная угроза.

Большинство заявлений о признаках преступлений в действиях бывшего руководства банкротов, направленных управляющими в правоохранительные органы, заканчиваются ничем.

В прошлой статье приводилась статистика: за первые полгода 2015 из 749 экономических преступлений зарегистрировано только 19 преступлений в сфере банкротства.

Например, только наша компания направила за 6 лет работы десятки таких заявлений. И только по одному из них дело дошло до суда: были затронуты интересы государства.

Естественно, многие кредиторы винят управляющего даже в том, что «дела не возбуждаются». Но о чем можно говорить, когда в 9 из 10 случаев при подаче заявления в правоохранительные органы, сотрудник, ознакомившись с текстом за 2 минуты, дает пояснения, которые по смыслу звучат как «мы в установленный срок вам дадим «отписку», что ничего не нашли, а вы делайте что хотите».

Так в чем проблема?

Смысл не в том, что нужно субсидиарную ответственность исключить как явление – безусловно, она должна быть как сдерживающий рычаг. Смысл – в другом. Привлечение к субсидиарной ответственности добросовестных предпринимателей недопустимо. Однако иногда так происходит. И вот почему.

Проблема субсидиарной ответственности в том, что никто, подчеркиваю, никто – ни судьи, ни управляющие, ни адвокаты, не знают четко, когда ее нужно применять, а когда нет.

И в том числе поэтому в Минске удовлетворяется 85% исков о привлечении к субсидиарной ответственности.

И эта проблема существует на уровне законодателя.

Нет четкой системы критериев.

Основаниям, по которым можно привлечь к субсидиарной ответвенности, посвящена одна фраза: «Если банкротство должника-юридического лица вызвана собственником его имущества, учредителями (участниками) или иными лицами, в том числе руководителем должника, имеющими право давать обязательные для должника указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то такие лица при недостаточности имущества должника для расчета с кредиторами солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника» (статья 11 Закона «О банкротстве»).

Постановление Пленума Верховного суда №7 от 25.06.2015 добавляет ясности в некоторых технических моментах (определен примерный перечень документов, подтверждающих неплатежеспособность, уточнены критерии выбора кандидатуры управляющего и пр.). Но не дает ответа на главный вопрос: что может являться «действием, бездействием, приведшим к банкротству», а что нет.

«Наличие причинно-следственной связи между действиями уполномоченного лица и банкротством» – это не критерий.

Нигде в законодательстве, Гражданском кодексе, законе «О банкротстве», инструкциях Министерства экономики, пленумах Верховного суда не разъясняется смысл и границы данного термина, применительно к субсидиарной ответственности.

А значит, практически в любом деле, судья, руководствуясь собственным убеждением, может посчитать, что связи между банкротством компании и действиями руководства нет, или же она есть. Это создает богатую почву для злоупотреблений правом и со стороны кредитора, и со стороны должника – и может служить причиной коррупции.

Есть ли решение?

По моему мнению, представляется правильным создать инструкцию, по принципу инструкции 107 Минэкономики, которая определяет критерии наличия (отсутствия) признаков ложного банкротства, преднамеренного банкротства, сокрытия банкротства или препятствования возмещению убытков кредитору. Причем с указанием – какие именно действия менеджмента можно считать злонамеренными и влекущими субсидиарную ответственность в обязательном порядке.

Несколько лет назад подача иска о субсидиарной ответственности учредителей и директора компании стало не правом, а обязанностью антикризисного управляющего. В результате сегодня в Минске удовлетворяются 85% таких исков. Долги юрлиц- банкротов стали переноситься на физических лиц – ее учредителей и директоров. Мнение о том, к чему приводит такая практика, рассказывает Михаил Кирилюк, заместитель директора, партнер юридической компании ООО «МК-консалтинг».

– Недавно в Минске прошел семинар о проблемных вопросах, которые возникают во время применения законодательства о банкротстве.

Организатором мероприятия стала Ассоциация по антикризисному управлению и банкротству. В качестве спикеров выступили представители Экономического суда Минска, а также Департамента по санации и банкротству.

Основной темой вопросов, которые задавали судьям управляющие по банкротству и практикующие юристы, стало применение норм законодательства о субсидиарной ответственности.

Общеизвестно, что и 5, и 10 лет назад привлечение к субсидиарной ответственности директора, учредителя компании-банкрота было скорее исключением, чем правилом. Но с 2014 года ситуация начала кардинально меняться. Это произошло в т.ч. и после того, как изменилась практика применения новой редакции закона «О банкротстве» (от 13 июля 2012 № 415-З). Согласно ему, подача иска о субсидиарной ответственности является не правом, а обязанностью антикризисного управляющего.

Общие сведения о привлечении к субсидиарной ответственности:

Иски о субсидиарной ответственности подаются на весь размер непогашенной задолженности компании банкрота.

Когда к субсидиарной ответственности привлекаются несколько лиц (например, учредители, директора), они привлекаются солидарно, т.е. к каждому предъявляются требования на всю сумму долга. Например, если непогашенная сумма долгов ООО составляет 100 млн, и иск будет подан в адрес 2 директоров и 2 учредителей ООО, то в случае удовлетворения иска, суд вынесет постановление о взыскании 100 млн с каждого ответчика.

Сроки привлечения к субсидиарной ответственности – в течение производства по делу о банкротстве и 10 лет с момента окончания дела о банкротстве.

В диалоге между судьями и управляющими по банкротству выяснилось расхождение позиций.

Позиция антикризисных управляющих: они обязаны подавать иск только в случае, если обнаружили для этого основания и отразили их в заключении о банкротстве.

Позиция представителей Экономического суда: подать иск управляющий обязан в каждом деле о банкротстве. Обоснованность данного иска судья будет рассматривать уже не в рамках дела о банкротстве, а в рамках искового производства по субсидиарной ответственности.

За принципиальную неподачу иска о субсидиарной ответственности мера воздействия – отстранение антикризисного управляющего от ведения дела и привлечение его к ответственности.

Представители суда также отметили:

В случае отказа в иске о привлечении к субсидиарной ответственности, госпошлина, ложащаяся на предприятие-банкрота, не будет расцениваться как увеличение расходов по вине управляющего

Подача иска о субсидиарной ответственности, согласно последним разъяснениям Верховного суда, является обязательной, вне зависимости от мнения кредиторов по данному вопросу Статистика привлечения к субсидиарной ответственности в Экономическом суде Минска (дел о банкротстве в нем рассматривается больше всего в стране):

85% исков о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворяются Около 10% заканчиваются примирением либо уменьшением размера ответственности Отказ в привлечении к субсидиарной ответственности происходит только в 5% рассмотренных дел

Выводы для руководителей бизнесов и учредителей

1. Если вы руководитель коммерческой организации, которая по каким-то причинам стала несостоятельной (не может погасить имеющиеся долги, даже распродав все свое имущество), то с вероятностью в 85-95% разница между активами компании и его долгами ляжет на ваше личное имущество.

2. Практически такие же риски несут и учредители коммерческих организаций. Обязанность подачи заявления о банкротстве в течение месяца с момента выявления факта неплатежеспособности компании лежит также на них. Хотя мало кто из учредителей знает об этом.

Субсидиарная ответственность за неподачу/несвоевременную подачу заявления о банкротстве распространяется в полной мере на всех учредителей. Вне зависимости от размера их долей в уставном фонде.

Мнение: что получается в итоге

Лично мне, как бывшему управляющему по банкротству, практиковавшему более 5 лет, и проведшему несколько десятков процедур банкротства, такая позиция судов представляется в корне неверной по многим причинам. Вот что получается в итоге:

1. Институт банкротства, смысл которого заключается в освобождении от долгов неплатежеспособных предприятий, фактически исчезает. Вместо него возникает новый институт переноса долгов с юридического лица на физическое лицо.

2. Теряет первоначальный смысл вся правовая конструкция «юридического лица» как обособленного субъекта.

3. Директор компании попадает в ситуацию, когда собственность компании не принадлежит ему. Однако в случае форс-мажорной рыночной ситуации (которые в Беларуси случаются с завидной регулярностью), все долги компании автоматически становятся его личным долгом.

4. Любой учредитель, приобретая долю в ООО, вне зависимости от того, это 1% или 99% уставного фонда, каждый месяц обязан требовать предоставить ему отчетность компании, изучать ее финансовое состояние.

Узнав, что экономические показатели хуже нормативов, установленных Законом «О банкротстве» (определить это можно, обладая специальными знаниями или привлекая специалистов) он обязан:

Требовать созыва общего собрания участников и ставить вопрос о принятии финансового оздоровления либо обращения в экономический суд

В случае отказа – самостоятельно пытаться подавать заявление о банкротстве. В противном случае – с большой вероятностью долги компании могут стать его личными долгами

5. Аббревиатура ООО, общества с ограниченной ответственностью, перестает соответствовать своему названию. Исчезает разница между индивидуальным предпринимателем, отвечающем «всем своим имуществом» и ООО «несущем риск в пределах уставного фонда».

Понятие «предпринимательский риск» устраняется, риск всем имуществом для любого управленца фактически составляет 85-95%.

6. Роль управляющего в деле о банкротстве сводится к функции «магазина конфиската»: обеспечить сохранность и реализовать с торгов остатки имущества ликвидируемой компании.

В этом нет ничего плохого, однако сегодня круг обязанностей управляющего намного шире. Согласно действующему законодательству, управляющий обязан проводить исследование финансового состояния должника, устанавливать причины банкротства, противоправных действий должностных лиц, незаконных сделок, вывод активов, признаков ложного банкротства и т.д. И по результатам 3-4 месячного труда готовить отчет о банкротстве.

А с обозначенной судебной практикой уже нет необходимости тратить на эти процедуры время управляющего и деньги должника (1 базовая в день, итого 18,9-25,2 млн за конкурсное производство). Ведь вне зависимости от установленных управляющим фактов, последствия для должника не меняются – в любом случае, обязательства по погашению долгов компании будут отнесены на топ-менеджеров и учредителей компании-должника.

7. Разумеется, всегда были люди, ведущие бизнес с «запрещенными приемами», использующие процедуру банкротства, как способ ухода от долгов и сокрытия своих противоправных действий.

Однако большинство руководителей не могут являться такими правонарушителями. Моя практика как юриста, руководителя и управляющего по банкротству это доказывает. Статистика уголовных дел также показывает сравнительно низкий уровень преступности в сфере банкротства. Например, за первые полгода 2015 из 749 экономических преступлений было выявлено 19 преступлений в сфере банкротства. Всего в производстве экономических судов на 01 марта 2016 находится 2 564 дел о банкротстве.

8. Попробуйте объяснить иностранному инвестору, что если из-за неграмотных действий нанятого директора его компания обанкротится – то долги, образованные в результате операционной деятельности, могут в итоге погашаться из продажи его личного виноградника во Франции или завода в Италии, приобретенных за много лет до входа на белорусский рынок.

9. Несколько лет такого активного правоприменения повлечет широкое использование подставных лиц в качестве директоров, учредителей компаний, владения активами через третьих лиц.

Создастся ситуация, когда лицо, которое владеет собственностью, не будет напрямую владеть компаниями и управлять бизнесом. А тот, кто управляет бизнесом, будет стремиться не иметь ничего значимого в собственности. Хочется верить, что люди, ответственные за подготовку и применение законодательства в сфере банкротства, будут подходить к проблеме не используя формальный подход, не руководствуясь позицией «банкрот – значит виновен», а разбирать каждое дело с учетом индивидуальных особенностей, принимать во внимание выводы антикризисных управляющих.